������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Poadavky na kvalifikaci vs. pimenost I.

Požadavky na kvalifikaci dodavatele versus zásada přiměřenosti I.

Po delší době vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže pravomocné rozhodnutí se sp. zn. ÚOHS-S0119/2021/VZ, které široce popisuje názor Úřadu na přiměřenost požadavků zadavatele na kvalifikaci dodavatelů. Jeho plné znění naleznete zde. Že nejde o otázku jednoduchou, svědčí i skutečnost, že k pravomocnému rozhodnutí dospěl Úřad přes prvostupňové rozhodnutí (to potvrdilo v celém rozsahu postup zadavatele), které navrhovatel napadl rozkladem, předseda Úřadu po přezkoumání napadeného rozhodnutí věc vrátil prvnímu stupni k novému dořešení a Úřad vydal nové rozhodnutí, ve kterém zkonstatoval porušení zásady diskriminace a zadávací řízení zrušil. V tomto rozhodnutí je několik zajímavých oblastí, která stojí za bližší přezkoumání.

1. Počet požadovaných referenčních staveb

Zadavatel v předmětném zadávacím řízení požadoval, mimo jiné, aby dodavatel předložil v rámci dokladů o jeho kvalifikaci:

seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má vyplývat, že dodavatel realizoval: „Minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. rekonstrukce stavby občanského vybavení dle definice uvedené v ustanovení § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (vyjma staveb, které nemají obdobnou povahu) nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. administrativní budovy, budovy kulturní a společenské) ve finančním objemu min. 90.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky).

V minulých právních úpravách byl počet či objem požadovaných referenčních staveb různými ustanoveními omezen, ale ZZVZ má jedinou regulaci, a to v ustanovení § 6 odstavec 1, podle kterého je povinností zadavatele dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Je tedy na zadavateli, aby u každého zadávacího řízení zvážil, jaké reference a jaký počet bude požadovat. U běžných staveb či stavebních prací jako je výstavba bytových domů, výstavba či rekonstrukce objektů občanské vybavenosti, výstavba či rekonstrukce komunikací, inženýrské sítě apod, jejichž realizace na celém území republiky probíhá opakovaně a v poměrně velkém počtu, lze požadovat počet referenčních staveb vyšší. Naopak u staveb, jejichž realizace není tak častá (sportovní stadiony, úpravny vody apod.) musí zadavatel požadovat počet referencí s ohledem na četnost a velikost v minulosti realizovaných staveb. Ve zkoumaném případě ÚOHS několikrát v rozhodnutí opakuje argumentaci zadavatele, že jde o jednu zakázku za rok (5 staveb za posledních 5 let) a že to považuje za přiměřené a odpovídající potřebným zkušenostem dodavatele, aniž by ÚOHS k tomu popsal jasné a jednoznačné stanovisko, ale protože v závěru v souvislosti s jinými zjištěními dospěl k závěru, že zákon porušen nebyl, jeví se počet požadovaných referencí dodavatele za posledních pět let u běžných staveb jako odpovídající zásadě přiměřenosti. Většina zadavatelů dospěla v průběhu doby k limitnímu číslu tří požadovaných referencí, ale není na škodu vědět, že i požadavek na pět referenčních staveb lze považovat za přiměřený (nepůjde-li o nějaký specifický typ stavby či stavbu značného finančního objemu s dlouhou dobou výstavby).

2. Finanční objem požadovaných referenčních staveb

Předpokládanou hodnotu zadávané veřejné zakázky určil zadavatel v zadávacích podmínkách ve výši 110 220 901,28 Kč bez DPH. V rámci požadavků na kvalifikaci pak požadoval referenční stavby ve finančním objemu 90 000 000,- Kč bez DPH, za každou z nich. V zadávacích řízeních je zcela obvyklé, že zadavatelé požadují referenční stavby nejvýše v hodnotě 75 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, u vyšších požadavků na finanční objem referenčních staveb se totiž mohou dočkat napadení za nepřiměřenost požadavku. V tomto případě je požadovaný finanční objem referenčních staveb ve výši 81,65 % předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky a Úřad se k tomu vyjádřil sice v jiné souvislosti, ale přesto jasně a srozumitelně:

Úřad seznal, že zadavatel v šetřeném namítaném požadavku stanovil nižší finanční hodnotu, než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky, z čehož lze usuzovat, že potenciální dodavatelé mohou prokázat zkušenosti hlavního stavbyvedoucího na obdobně finančně náročných referenčních zakázkách, resp. i referenčními zakázkami, které nejsou v takovém finančním rozsahu jako předmět veřejné zakázky, tudíž tento požadavek v rámci šetřeného kritéria technické kvalifikace se Úřadu jeví jako přiměřený a nediskriminační.

a dále

Dle Úřadu kritéria technické kvalifikace specifikovaná v čl. 1.3. písm. a) bod 1) kvalifikační dokumentace týkající se časového období, min. počtu stavebních prací a min. finančního objemu stavebních prací odpovídají složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Zadavatelem stanovené časové období (5 let před zahájením zadávacího řízení) Úřad považuje za přiměřené, tedy odpovídající složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, ve vztahu k znění § 79 odst. 2 písm. a) zákona a v kontextu závěrů učiněných Úřadem v bodech 163. až 167. odůvodnění tohoto rozhodnutí týkajících se běžnosti/exkluzivity předmětu veřejné zakázky, resp. šíře okruhu potenciálních dodavatelů. Dle Úřadu nelze spatřovat nepřiměřenost či diskriminaci v požadavku, v němž zadavatel reálně požaduje po potenciálním dodavateli, aby předložil realizaci 1 referenční zakázky za rok. Úřad také seznal, že zadavatel v šetřeném kritériu technické kvalifikace stanovil pro jím požadované referenční zakázky nižší finanční hodnotu, než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky, z čehož lze usuzovat, že potenciální dodavatelé mohou prokázat své zkušenosti na obdobně finančně náročných referenčních zakázkách, resp. také na referenčních zakázkách, které nejsou v takovém finančním rozsahu jako předmět veřejné zakázky, tudíž i tento požadavek v rámci šetřeného kritéria technické kvalifikace se Úřadu jeví jako přiměřený, tedy odpovídající složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, a nediskriminační.

Bez ohledu na skutečnost, že objem 90 000 000,- Kč se běžně nerealizuje jeden rok a bez ohledu na to, že v posuzovaném případě byla doba výstavby stanovena na 500 kalendářních dnů, nevzal Úřad v úvahu předpokládaný roční objem požadované realizace a vše poměřil k celkové předpokládané hodnotě zadávané zakázky. Takže z celé této kauzy lze dovodit, že požadovat referenční zakázky v 80 % předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky je přiměřené a nediskriminační. Čím níže si ale zadavatel tuto srovnávací hranici vymezí, tím jistěji dokáže svůj postup obhájit.

V této věci je rovněž vhodné zmínit i rozhodnutí Krajského soudu v Brně se sp. zn. 29 Af 150/2018-163 (odkaz zde), kde se soud vyjádřil k přiměřenosti technické kvalifikace takto:

…žalobce nastavil požadavky na technickou kvalifikaci uchazečů v zadávacím řízení tak, aby měli uchazeči zkušenosti s poskytováním veřejné zakázky s obdobným předmětem a s obdobným rozsahem jako je předmětná veřejná zakázka žalobce nejméně u dvou odběratelů těchto služeb současně, aniž by však dostatečně srozumitelně určil, proč požadavek na poskytování těchto služeb u nejméně dvou odběratelů současně považuje za nezbytný požadavek pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky. Skutečností totiž je, že nastavením požadavků na technickou kvalifikaci tak, aby byl schopen uchazeč poskytovat služby, které jsou obdobné službám, jež jsou předmětem veřejné zakázky, žalobce reálně nastavil požadavky na schopnost plnit předmět veřejné zakázky uchazeči v hodnotě nikoliv 17 000 000 Kč, nýbrž 34 000 000 Kč, což zhruba odpovídá hodnotě veřejné zakázky žalobce, a je tak v rozporu se zásadou přiměřenosti nastavení požadavků na technickou způsobilost, což dle krajského soudu může působit tak, jakoby se žalobce snažil tuto zásadu nastavením požadavků na technickou kvalifikaci tímto způsobem obejít.

V soudem posuzované zakázce byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 37 mil. Kč bez DPH / rok. Pokud požadavek na 34. mil. Kč bez DPH, což odpovídá 91,89 % předpokládané hodnoty, je dle soudu bez pochyb diskriminační, můžeme si vytvořit hrubou představu, kde se přibližně pohybuje hranice přiměřenosti. U každé zakázky je ovšem vždy nutné zohlednit její konkrétní podmínky, a i toto rozhodnutí je pouze vodítkem, v jakých mezích by se měl zadavatel při stanovení této části technické kvalifikace pohybovat. Da se však dovodit, že požadavek na reference by za žádných okolností neměl překročit hranici 90 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jistější však je, pokud kvalifikační požadavek zadavatele nepřesáhne 80 % zadávané veřejné zakázky.

3. Vymezení požadovaných referenčních staveb

Jedním z hlavních problémů je vymezení referenčních staveb, které zadavatel uzná jako prokazující kvalifikaci dodavatele. V posuzovaném případě vymezil zadavatel svůj požadavek na referenční stavby takto:

Minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. rekonstrukce stavby občanského vybavení dle definice uvedené v ustanovení § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (vyjma staveb, které nemají obdobnou povahu) nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. administrativní budovy, budovy kulturní a společenské).

Úřad správně zkoumal, jaké stavby spadají do kategorie staveb občanského vybavení, a zjistil z veřejně dostupných zdrojů, že pozemní stavby lze dělit:

1. Stavby obytné

 • rodinné domy

 • bytové domy

 • domy pro kolektivní bydlení apod.

2.Stavby občanské (veřejné)

 • stavby pro školství a kulturu

 • stavby pro zdravotnictví

 • stavby pro služby

 • stavby pro obchod a administrativu

 • stavby pro tělesnou výchovu apod.

3. Stavby průmyslové

 • budovy pro výrobu

 • budovy pro skladování

4. Stavby zemědělské

 • budovy pro ustájení dobytka

 • budovy pro skladování produktů atd.

Přitom zákon 398/2009 Sb., na který se odvolává zadavatel, má definici staveb občanského vybavení jinou, ale obdobnou:

  a) stavba pro veřejnou správu, soudy, státní zastupitelství, policii, obviněné a odsouzené,

  b) stavba pro sdělovací prostředky,

  c) stavba pro obchod a služby,

  d) stavba pro ochranu obyvatelstva,

  e) stavba pro sport,

  f) školy, předškolní a školská zařízení,

  g) stavba pro kulturu a duchovní osvětu,

  h) stavba pro zdravotnictví a sociální služby,

  i) budova pro veřejnou dopravu,

  j) stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem pro více než 20 osob.

Lze tedy souhlasit se zadavatelem, že jím vymezený charakter referenčních staveb je dostatečně určitý, a navíc obsahuje i dovětek „nebo jiné stavební práce obdobného charakteru“, o jehož obsahu lze sice polemizovat, ale jasně znamená, že půjde o stavby či stavební práce jiného charakteru než občanské vybavenosti. Úřad ale dospěl na základě odpovědí znaleckého posudku k závěru, že o potřebných zkušenostech dodavatele svědčí spíše materiálová charakteristika konstrukcí budované stavby než její charakter. Úřad si nechal vypracovat znalecký posudek, který mimo jiné odpovídal i na otázku, zda poptávané plnění „Rekonstrukce sokolovny s nástavbou“ je běžnou stavební prací či má znaky určité exkluzivity. Znalecký posudek celkem logicky dospěl k závěru, že poptávaná stavba je běžnou stavební prací a veškeré stavební práce, které ji tvoří, je schopen zrealizovat běžný stavební dodavatel. A zde byl kámen úrazu, protože Úřad následně dospěl k tomu, že omezení na stavby občanského vybavení je nedůvodné a diskriminační, protože obdobná stavba pro průmysl, zemědělství či ubytování má obdobné charakteristiky a měla být v rámci prokázání kvalifikace připuštěna. Zadavatel měl, alespoň tak to z rozhodnutí vyplynulo, požadovat stavbu pozemního stavitelství s určitou materiálovou charakteristikou odpovídající předmětu zadávané zakázky (omezení na „pozemní stavby“ zadavatel použil v jiné části kvalifikace).

Úřad tedy nalezl určitou diskriminaci vtom, že zadavatel omezil ty dodavatele, kteří prováděli jinou než občanskou stavbu, ale takové omezení je víceméně pouze teoretické neboť zadavatel ve svých požadavcích připustil, aby dodavatel prokázal svoje reference i stavbami jiného charakteru, u nichž sice uvedl neurčitý výčet jako příklad, ale to Úřad příliš v úvahu nevzal. Je tedy vhodnější, aby se zadavatel v rámci požadavků na kvalifikaci snažil vyhnout konkrétním typům staveb a omezení stanovil pouze v rozsahu staveb pozemního stavitelství.

4. Závěr

Jestliže vezmeme v úvahu odůvodnění v některých rozhodnutí ÚOHS a některých soudních rozhodnutích, která se váží k otázce kvalifikace a kvalifikačních kritérií a budeme souhlasit se závěrem, že „účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu dodavatelů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky na veškerá kritéria kvalifikace a minimální úroveň pro jejich plnění tedy zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na předmět poptávaného plnění, a to tak, aby se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnili pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Veškerá tato kritéria musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele, a i při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitou minimální úroveň kvalifikace, musí dodržet základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, které zabraňují právě tomu, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, jež výrazným způsobem ovlivní okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení zadavatel vybírat. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu potenciálních dodavatelů, které se děje mj. prostřednictvím nastavení kritérií kvalifikace např. předložení seznamu významných služeb, prokázání lidských zdrojů a odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Úřad opakovaně připomíná, že zadavatel nese odpovědnost za to, že veškerá kritéria kvalifikace a minimální úroveň pro jejich plnění uvedená v zadávací dokumentaci jsou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky objektivní a přiměřená, přičemž čím náročněji (tj. pro dodavatele více omezujícím způsobem) jsou zadávací podmínky vyspecifikovány, tím precizněji musí být zadavatel schopen je odůvodnit. Úřad shora uvedené uzavírá, že je třeba, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly odůvodněny předmětem veřejné zakázky, resp. byly stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, byl je schopen objektivně a patřičně odůvodnit zadavatel a reflektovaly také situaci na daném trhu, a to tak, aby na tomto trhu byla zachována soutěž“, pak vymezení kvalifikace je důležitou součástí každé zadávací dokumentace a je nutné jejímu vymezení věnovat patřičnou pozornost. Jasné a srozumitelné vymezení kvalifikačních požadavků, zejména v oblasti technické kvalifikace ulehčí i jejich následné posouzení.